Как не допустить утраты контроля над своей фирмой?

На начальном этапе развития совместного бизнеса партнеры не всегда задумываются о таких проблемах, как сохранение контроля над фирмой, рейдерские захваты и т.д. Эти проблемы могут ожидать их в будущем, когда бизнес будет приносить хорошие доходы.

Наиболее распространенными формами организации бизнеса наряду с регистрацией физического лица-СПД являются частные предприятия (ЧП) и общества с ограниченной ответственностью (ООО). Поэтому мы будем говорить об этих формах. Начнем с ООО.

1. Кворум, «контрольный пакет» и влияние на принятие решений

Высшим органом управления ООО является общее собрание участников. Указанный орган формируют все участники общества, независимо от степени их участия (размера доли в уставном капитале). В ст.140 Гражданского кодекса Украины сказано, что размер долей в уставном капитале ООО определяется уставом. Т.е. до момента создания предприятия и подписания его учредительных документов учредители должны договориться о распределении взносов в уставный капитал и, соответственно, размере доли каждого из них. Принимая такое решение, необходимо помнить следующие правила:

1) при принятии решений высшим органом управления ООО участники имеют количество голосов, пропорциональное размеру их долей в уставном капитале (ч.4 ст.58 Закона Украины «О хозяйственных обществах»);
2) общее собрание участников считается полномочным, если на нем присутствуют участники (представители участников), которые владеют в совокупности более чем 60% голосов (ч.1 ст.60 указанного Закона);
3) по вопросам определения основных направлений деятельности ООО и утверждения его планов и отчетов об их выполнении, вопросам внесения изменений в устав общества, в том числе изменения размера его уставного капитала, а также по вопросам исключения участника из общества решение считается принятым, если за него проголосовали участники, которые владеют в совокупности более чем 50% общего количества голосов участников ООО (ч.2 ст.59 указанного Закона);
4) по остальным вопросам решение принимается простым большинством голосов (ч.3 ст.59 Закона).

Таким образом, для осуществления полного влияния на принятие решений высшего органа управления ООО, а именно возможности создавать кворум общего собрания и, по сути, принимать все решения самостоятельно, участник (группа участников, действия которых согласованы) должен владеть долей, которая составляет более 60% уставного капитала ООО (как минимум 61% или даже 60,5%, 60,05% и т.д.)
Если же участник (группа участников) не располагает таким количеством голосов, но владеет более чем 50% уставного капитала общества, этого достаточно для принятия любых решений самостоятельно, но не достаточно для создания кворума ООО. Случайное или преднамеренное отсутствие других участников, необходимых для создания кворума, попросту нивелирует преимущество собственников «контрольного пакета», т.к. общее собрание в отсутствие кворума не состоится (а если состоится, его решения можно признать недействительными). В частности, недостаточное количество голосов для формирования кворума может помешать в принятии решения об исключении участника из состава ООО в соответствии со ст. 64 Закона Украины «О хозяйственных обществах».
Достаточно ли владения долей в размере 60%+1 (т.е. больше 60%) для максимально полного контроля над деятельностью общества, или в определенных случаях имеет смысл увеличивать эту долю? Иногда необходимо. Так, минимальный размер участия в ООО, который позволяет участнику (группе участников) требовать созыва внеочередного общего собрания в любое время и по любому поводу составляет более 20% уставного капитала. Конечно, такой участник (группа участников) в большинстве случаев не смогут повлиять на ход решений высшего органа управления, или даже не смогут обеспечить кворум, но создать дополнительные, хотя и не особо серьезные проблемы для «мажоритарных» участников смогут вполне. Поэтому, если есть желание полностью подчинить себе высший орган управления, участник (группа участников) должен обеспечить себе долю, как минимум, в размере 80% уставного капитала.

2. Разграничение компетенции высшего и исполнительного органов управления. Ограничение полномочий руководителя

На ход работы предприятия может влиять не только высший орган управления, но и другие его органы, в первую очередь – исполнительный (в ООО это директор или дирекция во главе с генеральным директором). Директор (генеральный директор) ООО является руководителем предприятия, и в силу закона (ст. 65 Хозяйственного кодекса Украины, нормы Гражданского кодекса Украины) вправе действовать от имени предприятия без доверенности, совершая юридически значимые действия в отношениях с третьими лицами.
К компетенции руководителя относятся текущие вопросы деятельности предприятия, в том числе вопросы заключения договоров, отчуждения принадлежащих предприятию объектов недвижимости, другого имущества и имущественных прав, включая имущественные права интеллектуальной собственности. Также руководитель может признать долг предприятия перед третьими лицами, отказаться от иска или признать иск в суде и т.д. Поэтому собственнику бизнеса для осуществления контроля над предприятием необходимо обеспечить назначение на должность руководителя «своего» человека и/или ограничить полномочия руководителя. Нередко, наличие «своего» директора, полномочия которого не ограничены, позволяет одному из участников ООО или группе участников полностью контролировать работу фирмы, игнорируя волю партнеров, даже если последние владеют относительно большой долей в уставном капитале.
Вопрос назначения и увольнения руководителя ООО относится к компетенции общего собрания участников. Необходимо понимать, что однажды назначенного руководителя, если он окажется «не тем, кто нужен», не всегда легко заменить. К примеру, если в ООО два участника, владеющие по 50% уставного капитала, то ни один из них без согласия партнера не сможет принять решение об увольнении руководителя и назначении на его должность другого лица. Для принятия такого решения, в данном случае, необходимо владеть более чем 50% уставного капитала ООО (при условии наличия кворума для принятия решений).
Ограничивая полномочия руководителя, собственники бизнеса, претендующие на осуществление контроля над деятельностью фирмы, с одной стороны, усложняют принятие оперативных решений, связанных с хозяйственной деятельностью, но с другой стороны – защищают себя от несогласованных действий руководства.
В любом ООО полномочия руководителя в некоторой мере изначально ограничены, т.к. существует высший орган управления – общее собрание участников. Вопросы, относящиеся к компетенции общего собрания участников, определены в ст.59 Закона Украины «О хозяйственных обществах». Часть этих полномочий составляют исключительную компетенцию высшего органа управления. Такие полномочия не могут быть переданы руководителю (исполнительному органу). В соответствии с ч.4 ст.145 Гражданского кодекса Украины к исключительной компетенции общего собрания участников ООО относятся следующие полномочия:

1) определение основных направлений деятельности общества, утверждение его планов и отчетов об их выполнении;
2) внесение изменений в устав общества, изменение размера его уставного капитала;
3) создание и отзыв исполнительного органа общества;
4) определение форм контроля над деятельностью исполнительного органа, создание и определение полномочий соответствующих контрольных органов;
5) утверждение годовых отчетов и бухгалтерских балансов, распределение прибыли и убытков общества;
6) решение вопроса о приобретении обществом доли участника;
7) исключение участника из общества;
8) принятие решения о ликвидации общества, назначение ликвидационной комиссии, утверждение ликвидационного баланса.

Как видим, большинство «серьезных» вопросов деятельности ООО отнесены к исключительной компетенции высшего органа управления. Но мы советуем дополнять этот перечень еще рядом вопросов, которые в нем отсутствуют (и чаще всего отсутствуют в общем перечне полномочий высшего органа управления, содержащемся в уставах ООО). Тем более что в упомянутой выше ч.4 ст.145 Гражданского кодекса Украины говорится, что уставом общества к исключительной компетенции общего собрания может быть также отнесено решение других вопросов. Обычно при составлении устава перечень полномочий общего собрания участников, в том числе с включением в состав вопросов исключительной компетенции, дополняют такими вопросами:

1) принятие решений о слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании общества;
2) создание и ликвидация филиалов, представительств и других обособленных подразделений общества, утверждение их положений;
3) принятие решений об учреждении (участии) общества в акционерных и других предпринимательских обществах, концернах, консорциумах, корпорациях, ассоциациях, других объединениях предприятий, других предпринимательских и непредпринимательских юридических лицах;
4) согласование совершения руководителем правочинов, превышающих определенную сумму;
5) согласование вопроса (или даже принятие решения) о назначении и увольнении первого заместителя, заместителей руководителя, главного бухгалтера общества;
6) принятие решения об отчуждении (передаче, предоставлении) прав на торговые марки и другие объекты права интеллектуальной собственности, принадлежащие обществу.

Необходимо отметить, что в соответствии с абз.11 ч.2 ст.17 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей» данные о наличии ограничений относительно представительства от имени юридического лица подлежат внесению в Единый государственный реестр. Регистрационные карточки на проведения государственной регистрации по ф.№1 (первичная регистрация) и по ф.№4 (внесение изменений в ЕГР) содержат отдельное поле, в котором необходимо указывать на имеющиеся ограничения полномочий руководителя (например: «Подписание договоров на сумму более 100 000 грн. после предварительного согласования с общим собранием участников»). Это важно, т.к. наличие ограничений в уставе и отсутствие их в регистрационной карточке (а, следовательно – и в Едином государственном реестре) будет означать, что такие ограничения для третьих лиц как бы не существуют. Такой вывод можно сделать на основании ч.3 ст.18 указанного Закона, где сказано, что если сведения, которые подлежат внесению в Единый государственный реестр, не были внесены в него, они не могут быть использованы в споре с третьим лицом, кроме случаев, когда третье лицо знало или могло знать эти сведения.

Завершая анализ вопроса о полномочиях руководителя ООО, советуем при составлении устава и формировании исполнительного органа скрупулезно подойти также к регламентации таких вопросов:
- предоставление руководителем отчетов и информации о деятельности предприятия его участникам (в законодательстве эти вопросы не урегулированы и на практике участники нередко лишаются возможности получать информацию о финансовом состоянии своего предприятия, его хозяйственной деятельности и т.д.);
- трудовая функция руководителя и его статус как наемного работника (указанные правоотношения могут быть урегулированы контрактом как особой формой трудового договора).

3. Продажа корпоративных прав посторонним лицам

Закладывая фундамент нового коммерческого проекта, партнеры чаще всего рассчитывают на то, что предприятие будет работать в первоначальном составе учредителей. Мало кто задумывается о возможности компаньонов продать свои корпоративные права посторонним лицам. А такое может случиться. Ведь в соответствии с ч.2 ст.147 Гражданского кодекса Украины отчуждение участником ООО своей доли (ее части) третьим лицам допускается, но только если иное не установлено уставом общества. Таким образом, при составлении устава в его текст можно включить оговорку о невозможности отчуждения (отступления) участниками принадлежащих им долей третьим лицам, а только другим участникам ООО. Отсутствие такой оговорки, как мы уже сказали, дает право участникам отчуждать доли (части долей) третьим лицам, но только при условии соблюдения приоритетных прав других участников на приобретение отчуждаемых корпоративных прав (абз.2 ч.2 ст.147 Кодекса).
Необходимо отличать отчуждение (отступление) участником доли в уставном капитале ООО и выход участника из общества. Отступление доли, которое предусмотрено упомянутой выше ст.147 Гражданского кодекса, предполагает переход корпоративных прав от участника к третьему лицу. А выход из ООО, право на который предусмотрено ст.148 Кодекса, не предполагает передачу доли другому лицу. Участник просто прекращает свое «членство» в обществе, получая от предприятия стоимость части имущества ООО, пропорциональную его доле в уставном капитале. Право участника на выход из ООО, в отличие от права на отчуждение доли третьим лицам, ограничить нельзя.

4. Нюансы управления частным предприятием

В Украине продолжают создавать и регистрировать частные предприятия. На сегодняшний день собственниками частного предприятия могут быть несколько физических лиц, а не только одно лицо. Поэтому у сособственников (совладельцев) частных предприятий могут возникать те же вопросы контроля и управления совместным бизнесом, что и у соучредителей ООО. Разница только в том, что вопросы управления ЧП в законодательстве практически не урегулированы. В этом есть и свои плюсы. Так, если в отношении ООО действуют нормы Гражданского и Хозяйственного кодексов, Закона Украины «О хозяйственных обществах», значительная часть из которых являются императивными, то с ЧП все может быть гораздо проще (или сложнее). К примеру, норма ч.1 ст.60 Закона о хозобществах предусматривает минимальное количество «присутствующих» голосов для наличия кворума общего собрания (более 60%). Эта норма является императивной, т.е. в уставе ООО этот минимум нельзя поменять, скажем, на 55%. Но указанная норма распространяется на общества с ограниченной ответственностью, а на частные предприятия не распространяется. Вопрос о кворуме высшего органа управления ЧП в законодательстве не урегулирован, что дает возможность собственникам предприятия урегулировать этот вопрос самостоятельно и указать кворум в уставе, уменьшив его по сравнению с ООО или увеличив (вплоть до необходимости присутствия всех собственников для наличия кворума).
Также императивной является норма ч.2 ст.59 Закона «О хозяйственных обществах», где говорится, что вопрос о внесении изменений в устав ООО считается принятым, если за него проголосовали участники, которые владеют в совокупности более чем 50% общего количества голосов участников. В уставе ЧП можно указать другую цифру (например, простое большинство голосов присутствующих на собрании, или, наоборот, только 100% голосов). Как воспользоваться пробелами в законодательном регулировании функционирования частных предприятий – решать учредителям.
Надеемся, что наша консультация поможет защитить Ваш бизнес от недобросовестных конкурентов и ненадежных партнеров.